1. 결론
5인 미만 사업장은 근로기준법 제56조에 따른 가산수당(통상임금의 1.5배) 지급 의무가 없습니다. 그러나 근로계약·취업규칙에서 정한 소정근로시간을 초과하여 근무한 부분에 대한 통상임금 상당의 임금(1배)은 여전히 지급해야 합니다. 따라서 잔업이 잦은 소규모 사업장일수록 매월 발생할 수 있는 임금 분쟁을 예방하기 위해 오히려 고정OT 약정이 더 실효성 있는 임금관리 수단이 됩니다.
2. 5인 이상 vs 5인 미만 사업장 비교표
| 구분 | 5인 이상 사업장 | 5인 미만 사업장 |
| 법정근로시간(주 40시간) | 적용 (제50조) | 적용 제외 |
| 연장근로 한도(주 12시간) | 적용 (제53조) | 적용 제외 |
| 가산수당(연장·야간·휴일 1.5배) | 지급 의무 (제56조) | 지급 의무 없음 |
| 소정근로시간 초과분 임금(1배) | 지급 의무 | 지급 의무 있음 |
| 고정OT 약정의 효력 | 가산수당 포함 약정 유효 | 통상시급 기준 약정 유효 |
3. 근거 및 판례
1) 근로기준법 적용범위 – 제11조, 시행령 제7조 [별표 1]
근로기준법 제11조 제1항은 “상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다”고 정하고 있고, 같은 조 제2항 및 시행령 제7조 별표1은 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 조항을 열거합니다. 여기에는 법정근로시간(제50조), 연장근로 제한(제53조), 그리고 핵심적으로 연장·야간·휴일근로 가산수당(제56조)이 포함됩니다.
쉽게 해석하면, 5인 미만 사업장에서는 “하루 8시간을 넘기면 1.5배”라는 식의 법정 가산수당 규정 자체가 적용되지 않는다는 의미입니다.
2) 소정근로시간 초과분에 대한 임금청구권 : 여전히 유효
적용이 제외되는 것은 어디까지나 “법정 가산” 부분입니다. 근로계약에서 1일 8시간, 1주 40시간 같은 소정근로시간을 정해두었다면, 그 시간을 넘어 일한 시간은 약정 외 노무 제공에 해당하므로 통상시급 상당의 임금(1배)을 받을 권리가 발생합니다.
3) 고정OT(고정시간외수당)의 의미
고정OT란, 일반적으로 5인 이상인 사업장을 가정하여 연장·야간·휴일근로 시간을 명확하게 특정하여 수당을 산정한 형태입니다. 고용노동부는 이를 포괄임금제와 구별하여 “고정OT제”로 지칭하며, 약정 시간을 초과하는 연장근로에 대해서는 별도로 임금을 지급해야 한다고 설명합니다. (고용노동부 임금근로시간과, 2022. 12. 19. 보도자료, 「포괄임금·고정OT 오남용 사업장 기획감독 실시」) 이러한 고정OT제는 불법(이거나 불법일 가능성이 높은)인 포괄임금제와 명확하게 구분되며, 자세한 글은 여기를 참고하시기 바랍니다.
5인 미만인 경우, 연장, 야간, 휴일근로에 대한 가산수당이 지급되지 않기에 이를 구별해서 산정해놓을 필요는 없습니다. 다만 소정근로시간을 1일 8시간 또는 그와 다르게 설정해 놓은 경우, 약정한 소정근로시간을 초과한 근로나 유급휴일에 근무한 근로시간은 초과근무로서 산정되어야 합니다. 더하여, 임금명세서·근로계약서에 시간 수와 단가가 분명히 표시되어 있어야 분쟁 시 그 효력이 인정될 수 있기에 이에 대한 고려가 필요합니다.
4. 실무 의견
1) 사용자 측면
노무법인 비원으로 상담이 오는 경우 중 가장 위험하기에 항상 말씀드리는 내용은 실무에서 가장 자주 보는 오해로서 “5인 미만은 시간외 수당이 아예 없다”는 인식에 대한 개선입니다. 정확히는 가산(1.5배)이 면제되는 것이지, 소정근로시간을 초과해서 일한 시간 자체에 대한 임금까지 면제되는 것은 아닙니다. 5인 미만 사업장의 경우 주 12시간 연장근로한도가 적용되지 않고 소규모 요식업등이 많이 분포하기에, 매월 소정근로시간 외의 잔업이나 공휴일 근무 등 유급휴일 근무가 자주 발생하여 특히 더 신경써야하는 부분입니다.
다만 현실적으로 5인 미만 사업장의 많은 부분을 차지하는 소규모 요식업은 이직이 매우 용이하고 연령대가 높은 경우가 있기에, 실제로 노동청 진정이나 추가근무수당에 대한 지급청구를 다투는 경우는 많지는 않습니다. 그러나, 근로자분들의 권리의식이 높아지고 AI 검색 등을 통해 정보의 접근성이 높아진 지금도 과거와 동일하다는 생각은 매우 위험한 생각이고, 여러 리스크가 있을 수 있어 규정정비에 진지한 고려가 필요하다는 점을 말씀드립니다.
2) 근로자 측면 : 약정 근로시간을 기준으로 점검
5인 미만이라고 시간외 근무가 무급이라는 의미는 결코 아닙니다. 본인의 근로계약서에 정해진 소정근로시간(예: 1일 8시간, 주 40시간)을 초과해서 근무한 시간이 있다면, 그 초과분에 대해 통상시급 상당의 임금을 청구할 수 있습니다.
고정OT가 약정되지 않은 경우는 물론이고, 고정OT가 약정된 경우에도 약정된 시간을 초과하여 실제로 더 일했다면 그 초과분에 대해서는 별도 청구가 가능합니다. 따라서 매월 자신의 실제 근로시간과 임금명세서상 고정OT 시간을 함께 기록·확인해두는 습관이 중요합니다. 다만 실무상 2026년 현 시점 5인 미만 사업장의 임금청구진정이 흔하지는 않기에, 계약서상 임금, 근로시간 및 실제 근로시간 등에 따라 청구할 수 있는 임금 범위가 달라질 수 있으므로 노무법인 비원 등 전문가 상담을 통해 진행하시는 것을 추천드립니다.
5. FAQ
Q1. 5인 미만 사업장에서 추가근로시간에 대해 1.5배 더 주기로 약속하면 무효인가요?
A. 근로기준법상 기준보다 유리한 내용이기에 무효가 아닙니다. 해당 내용이 근로계약서, 취업규칙 등에서 정해져 있다면 보관해두시는 것을 추천드립니다.
Q2. 5인 미만 근로자의 통상임금은 어떻게 산정하나요?
A. 고용노동부 행정해석은 8시간 이상의 근로시간을 정한 5인 미만 사업장도 근로기준법에 따른 소정근로시간은 적용되어야 하므로, 일급 통상임금 산정을 위해서는 8시간을 곱해서 산정하여야 한다고 기재(근로기준정책과-2668, 2022.08.26.)하고 있습니다. 이를 유추해서 해석하면, 5인 이상 사업장과 동일한 방식의 통상임금 산정이 가능하다고 보는 것이 타당하다고 보입니다.
Q3. 5인 미만 사업장이면 원래 계약서에서 고정OT계약으로 바꿀 수 있나요?
A. 근로자의 동의가 필요합니다. 근로계약과 관련한 근로기준법 제17조는 5인 미만 사업장에도 적용되기에, 임금체계가 변동되는 고정OT계약은 당연히 근로자의 동의가 필요합니다. 다만, 현실적으로 5인 미만 사업장이 맞다면 이직이 매우 잦은 경우가 대부분이기에 신규입사자부터 적용하는 고정OT계약 등으로 유연한 컨설팅을 할 수 있습니다.
이 글은 노무법인 비원의 공인노무사 김도명이 작성한 노동법 실무 정보입니다.
본 내용은 2026년 5월 기준의 법령, 행정해석 및 지침, 실무 경험을 바탕으로 정리되었습니다.
구체적인 판단은 사실관계에 따라 달라질 수 있으며, 정확한 검토가 필요한 경우 전문가와 상담하시기 바랍니다.